Warner, Norcross & Judd lawyer Allyson Terpsma analyzes the beneifts and limits of employee surveillance software

“Sempre occhi che ti guardano… Niente era tuo tranne i pochi centimetri cubi dentro il tuo cranio.”

Queste parole del romanzo “1984” di George Orwell possono sembrare aver prefigurato il nostro mondo post-pandemia, in cui i datori di lavoro utilizzano programmi software di monitoraggio per tenere d’occhio i lavoratori remoti. Ma la verità è che il monitoraggio della produttività non è nuovo – ed è ancora lontano dall’Oceania immaginaria di Orwell e dal suo sempre vigile “Grande Fratello” se i datori di lavoro tengono a mente alcune considerazioni legali.

Innanzitutto, un piccolo background. I programmi software di monitoraggio sono entrati nel mondo del lavoro una decina di anni fa e inizialmente erano popolari nei call center e nei magazzini. Avanti veloce al 2020, quando la pandemia di COVID-19 ha colpito e l’industria del monitoraggio è esplosa quando i datori di lavoro in quasi tutti i settori hanno visto l’urgente necessità di monitorare i dipendenti che improvvisamente stavano lavorando da casa.

Oggi, molti dipendenti vogliono ancora lavorare da casa e i datori di lavoro si sentono giustificati nell’intraprendere livelli più estremi di sorveglianza della produttività per tenere d’occhio i loro lavoratori remoti.

Tipi di software di monitoraggio

I datori di lavoro utilizzano vari programmi software di monitoraggio per tenere traccia di come i dipendenti trascorrono la giornata. Ad esempio, alcuni programmi vengono eseguiti sullo sfondo del computer di lavoro di un dipendente e consentono semplicemente ai datori di lavoro di eseguire controlli a campione dell’attività dei dipendenti e quindi scavare più a fondo se ci sono problemi di prestazioni. Altri programmi tengono traccia del tempo di inattività dei dipendenti, lo aggregano e inviano report al datore di lavoro. Un terzo tipo scatta un’istantanea dell’attività in momenti casuali a intervalli temporali per determinare se i dipendenti stanno lavorando.

Una nota a margine: non è sorprendente che i dipendenti abbiano trovato il modo di imbrogliare determinati programmi di monitoraggio, come Mouse Jiggler, che simula il movimento del mouse e impedisce a un computer di entrare in modalità di sospensione.

Considerazioni legali per i datori di lavoro

La privacy è il problema principale quando si tratta di monitorare i programmi software. Un modo semplice in cui i datori di lavoro possono affrontare questo problema è informare i lavoratori tramite il manuale del dipendente che saranno monitorati durante l’utilizzo della tecnologia dell’organizzazione e richiedere il loro riconoscimento di questo monitoraggio.

Ciò elimina l’argomento secondo cui i dipendenti avevano una ragionevole aspettativa di privacy, che i tribunali generalmente valutano contro il legittimo interesse commerciale dei datori di lavoro nel monitorare i lavoratori quando valutano la legittimità di tale monitoraggio.

Tuttavia, la protezione di un manuale contro la responsabilità del datore di lavoro va solo così lontano. I problemi di privacy sono ancora in gioco se il monitoraggio del lavoro a distanza dei dipendenti cattura l’attività dei loro familiari o di altri membri della famiglia. Lo stesso vale per gli account di posta elettronica personali dei dipendenti. Queste comunicazioni personali sono generalmente protette dal Federal Stored Communications Act, il che significa che i datori di lavoro non hanno il diritto di leggerle, anche se il software di monitoraggio le rileva.

Le leggi sull’orario di lavoro sono un’altra considerazione legale. Ai sensi del Fair Labor Standards Act federale, tutti i dipendenti orari non esenti devono essere pagati per tutte le ore di lavoro, nonché per brevi pause, e i dipendenti esenti stipendiati generalmente devono ricevere l’intero stipendio per ogni settimana durante la quale svolgono qualsiasi lavoro. Ciò significa che un datore di lavoro non dovrebbe trattenere il pagamento da un dipendente per periodi di tempo di apparente inattività identificati esclusivamente da un’istantanea di sorveglianza istantanea.

Il solo fatto che il computer di un dipendente sia inattivo in un determinato momento non significa che il dipendente non stia lavorando. Il dipendente può rispondere a una chiamata di lavoro, leggere un rapporto stampato o prendersi una breve pausa che è risarcibile ai sensi di legge.

Penalizzare i dipendenti per non essere sul proprio computer per ogni monitoraggio istantaneo è problematico se limita l’uso del bagno. L’Amministrazione per la sicurezza e la salute sul lavoro richiede ai datori di lavoro di consentire ai dipendenti di lasciare i propri luoghi di lavoro per utilizzare i servizi igienici quando necessario e di evitare di imporre restrizioni irragionevoli all’uso dei servizi igienici.

In conclusione: non utilizzare software di sorveglianza per tagliare la paga delle persone.

Gestione delle prestazioni e altri usi

I datori di lavoro possono utilizzare il software di monitoraggio dei dipendenti per facilitare la gestione delle prestazioni. È un ottimo strumento per monitorare la produttività che può quindi essere utilizzato come considerazione per revisioni delle prestazioni, bonus o aumenti e disciplina o licenziamento dei dipendenti.

Tuttavia, è importante che i datori di lavoro considerino la vera definizione di produttività e rendimento per ciascuna posizione che stanno monitorando e ricordino, per la maggior parte dei lavori, che la quantità di tempo al computer o il numero di pressioni di tasti non forniscono un quadro completo di produttività.

Il software di monitoraggio può anche essere utilizzato per proteggersi da una serie di altri problemi, tra cui furto di dati, violazioni della riservatezza, cyberbullismo e molestie.

Riflettere sull’impatto del software di monitoraggio sul morale e sulla fidelizzazione dei dipendenti è fondamentale, in particolare quando così tanti datori di lavoro hanno difficoltà ad assumere lavoratori. Ma fintanto che i datori di lavoro sono trasparenti e coerenti, possono utilizzare questi programmi di sorveglianza in modo efficace.

Informazioni sull’autore: Allyson Terpsma è partner dello studio legale Warner Norcross + Judd LLP, dove concentra la sua pratica sul diritto del lavoro e dell’occupazione. Può essere raggiunta a aterpsma@wnj.com.

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